Како би постапил суперсудијата Херкул во случајот на Миле Јанакиески?

За неупатените, професорот по право Роналд Дворкин (Ronald Dworkin) важи за еден од најголемите правни умови на 20-от век, а неговата теорија за правото (правото не е само систем на правни правила, туку и на правни принципи и правни политики), особено неговиот концепт за „конструктивно толкување на правото” (правото секогаш треба да се толкува како „пропозиција за правата на субјектите на правото”), имаат огромно влијание, не само по аулите и амфитеатрите на правните факултети, туку и во судниците , како во неговите родни САД, така и во Европа, а најмногу во правниот простор на ЕУ.

Супер-судијата Херкул е неприкосновен познавач на позитивното право кое треба да го применува, но истовремено тој е и морален и политички филозоф, кој го толкува правото така што секогаш настојува да го идентификува правниот одговор кој морално и политички е најоптимален за секој даден конкретен случај.

Како расудува и пресудува супер-судијата Херкул?

Тој/таа тоа го прави според трите долунаведени елементи на „политичката моралност на правото”, иако секој од нив може да „влече” на своја страна, но судијата Херкул како „објективен моралист” мора добро да ги премери и да го најде „вистинскиот одговор”, во рамки на кој се вкалупуваат фактите на случајот.

Тие три елементи се следниве:

А) Правда.

Во даден конкретен случај, овој елемент тргнува од идентификување кое е субјективното право на субјектот на правото што е засегнато, како и од тоа која е правната политика што идеалниит и безгрешен првосоздавач/законодавец, постојано посветен на обезбедување еднаква грижа и почит кон субјектите на правото, би ги ставил во експлицитните правни правила, дури и кога реалниот, грешен и несовршен законодавец заборавил да ги стави.

Б) Процедурални правна сигурност.

Императивот на овој елемент е предвидливоста. Судските пресуди секогаш треба да бидат предвидливи, освен ако не претежне елементот на правдата или елементот на фер-плејот, т.е ако и кога тие се поважни од предвидливоста. Тоа значи избегнување на одлуки за суштината на случајот спротивно од очекувањата и претходните разбирања за тоа кои и какви се правните правила врз основа на кои субјектите на правото го организирале своето однесување во правниот сообраќај. Со други зборови, претходните судски одлуки/преседани/пракса може да се менуваат само ако тоа го наметнуваат елементите на правдата или фер-плејот.

В) Фер-плеј.

Во праксата овој термин постојано поимно се меша со правдата. Впрочем, Џон Ролс (John Rawls), во својата теорија за правдата, кога зборува за правдата, зборува за фер однос („Justice as Fairness”), но самиот Дворкин истакнува дека под фер-плеј ударно треба да се подразбира “правен резултат до кој е дојдено низ процес во кој сите засегнати страни имале еднакви и фер шанси да го бранат и аргументираат својот случај односно својата страна на случајот”.

Супер-судијата Херкул кумулативно ги зема во предвид сите три елементи, ги премерува внимателно, особено ако се во меѓусебен конфликт, и последователно го идентификува најоптималното решение, односно одлуката/пресудата која се вкалуапува во правниот материјал за одлучување. Тоа ефективно значи дека иако судијата е врзан за зборовите на пишаните правила (законски или судски прецеденти), сепак тој /таа може некои аспекти на тие правила да ги толкува како „вградени грешки”, а својата одлука/пресуда да ја заснова на нивно екстензивно толкување со помош на правните принципи („стандарди во правото преку кои не се реализира некакава зацртана и/ли посакувана економска, политичка или социјална цел, туку преставуваат барање или императив на правдата, фер-плејот или друга димензија на моралноста во општеството”) и на правните политики („стандарди на правото преку кои се идентификува одредена цел која треба да се постигне со правото, позитивно или негативно дефинирана, а која најчесто треба да се постигне со задржување или подобрување на економската, политичката или социјалната состојба или каракеристика на општествената заедница во која оперира правото”). Сето тоа во прилог на оправданите односно легитимни права на субјектите на правото, кои би им следувале во секој случај кога не би постоеле „вградените грешки” (embedded mistakes) во правото.

Со други зборови, судијата, особено од повисоките судови, по правило, треба да се раководи од правилото/прецедентот доколку тоа го бара процедуралната правна сигурност. Но, ако правдата или фер-плејот наметнуваат нешто друго, тогаш судијата во своето ratio decidendi секогаш ја има опцијата да ги толкува пишаните правила на начин со кој ефективно ќе ги третира само како „процедурална гравитациона сила” или да ги третира како „вградени грешки” зад кои суштински стои некое право на субјектите на правото кое било пропуштено да биде регулирано експлицитно од страна на правосоздавачот/законодавецот, истото да го „извади на површина” на правото, и да го вкалуапи во постојниот правен поредок.

Во ниеден случај на судиското расудување и пресудување не смее да се изгуби од предвид фактот дека правото (правните правила, правните принципи и правните политики) се секогаш „пропозиции за правата” на субјектите на правото. Во еден демократски политичко-правен поредок, тоа во крајна линија значи судиско расудување и пресудување од аспект на тоа кои се правата и слободите на граѓан(к)ите – судијата секогаш треба да трага по тој одговор и секогаш во заштита на тие права и слободи.

Ако секоја општа теорија на правото се сведува на тоа „до каде може да оди државната присила”, основната функција на судиите е да го дадат тој одговор, секогаш рестриктивно во однос на државната присила, а секогаш екстензивно во однос на слободите и правата на субјектите на правото. Оттука, правото не треба да се разбира како „организирана присила”, туку секогаш како „оправдана присила”.

Од друга страна, тезата дека речиси нема правен случај односно правен спор без „вистински одговор” истовремено значи дека субјектите на правото пред судот имаат право секогаш да го очекуваат и добијат „вистинскиот одговор”, што воедно ќе значи манифестација на интегритетот и униформноста на правото. Поинаку кажано, нивните спорови, нивните слободи и права, никогаш не смеат да останат нерешени заради правно-позитивистичка дисфункционалност, било заради каприци на судот во случаите на правни празнини и т.н. тешки случаи (арбитрерно и ретроактивно создавање на нови правни правила ex post facto од страна на судиите, особено изразена опасност во земјите каде судските прецеденти се извор на правото), или заради препраќање до „правосоздавачот” (најчесто, законодавецот), неговите каприци и на тоа надоврзани неизвесности, односно дали тој ќе се реши да создаде нови правни правила, а сето тоа кумулативно без значење за субјектите на правото од аспект на ургентноста на нивните животни и правни маки низ ходниците на правото.

Не случајно, за да ја апострофира оваа своја поента, Дворкин ќе истакне: “Не постојат правни празнини, постојат само добри и лоши правници”

Секако, судиите во своето судиско расудување и пресудување никако не смеат арбитрерно да ги применуваат своите лични морални и политички видувања и убедувања, туку тие имаат правничка одговорност, по пат на конструктивно толкување, да го откриваат правото кое веќе постои, да го откриваат „политичкиот морал” кој е изразен во содржината на (нејасните) правни правила, правните принципи и правните политики, сите заедно разбрани како пропозиции за правата на субјектите на правото.

Значи, не се работи за процес на правосоздавање од страна на судиите (legislating from the bench), односно за судиски активизам, за што судиите немаат легалитет и легитимитет од граѓанството добиени на избори, како што е случајот со титуларниот правосоздавач односно законодавецот, туку за процес на правооткривање – доколку судиите го владеат „правничкиот занает”, тие секогаш ќе знаат да го откријат „вистинскиот одговор” за секој правен случај и во однос на секој правен материјал пред кој се исправени.

(Фејсбук статус на авторката, насловот е редакциски)